Concepto

El fideicomiso en garantía es aquel por el cual un fiduciante (deudor) transmite al fiduciario (administrador) bienes que se afectan en garantía de obligaciones a cargo del fiduciante-deudor para que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, proceda a su realización (venta) o entregue en propiedad los bienes al beneficiario o al tercero acreedor, según se haya estipulado en el contrato.

Ventajas

• Evade los costosos procesos judiciales de ejecución de la garantía en el supuesto de incumplimiento por parte del deudor, beneficiando de esta manera tanto a este último como al acreedor. Al deudor, en virtud de que, por ejemplo, en el caso de que se haya estipulado la venta del bien para hacer frente a la deuda impaga, es casi indiscutible que el precio que se perciba por el bien en una venta, será superior al que arrojará una ejecución judicial, en la que hay que deducir del precio, que generalmente es muy inferior al valor del bien ejecutado, las sumas pertinentes para hacer frente a los gastos de justicia. Y al acreedor, porque no verá disminuido el valor del bien por una ejecución, pudiendo de esta manera ver satisfecho su crédito de manera íntegra.
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• Pueden utilizarse todo tipo de bienes para garantizar la obligación contraída.
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• Los bienes con los que el acreedor ve garantizado su crédito no se encuentran en el patrimonio del deudor, evitándose de esta manera, ataques a los mismos por parte de otros acreedores del constituyente, dado que se crea un patrimonio separado del patrimonio de éste último
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• Pueden convenirse las más diversas formas de ejecución de la garantía, yendo desde el pago con los frutos o la venta del/los bienes fideicomitidos, y hasta la posibilidad de que el creedor se cobre con los mismos bienes en el caso de que sea designado fideicomisario en el contrato
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• Las condiciones y procedimientos para el ejercicio de los derechos de las partes son convenidos libremente por las mismas, sin que para esto se encuentren acotados por ordenamiento legal alguno, por supuesto que deben respetarse, como en todo tipo de contratos, las normas de carácter imperativo que contiene nuestro ordenamiento jurídico, etc.

Comparación con otras figuras de garantía.

 Las garantías, son instrumentos regulados por la ley para brindar a un acreedor cierta seguridad de cobro, y también suelen otorgarle al deudor cierta ventaja a la hora de obtener un crédito, ya que de contar con una garantía las posibilidades de obtenerlo serán mayores que si ella falta.

Se las puede clasificar, como vimos en el punto dos del presente capítulo, en reales o personales: son personales cuando en virtud de ellas una persona asume la obligación subsidiaria de pagar si el obligado principal no lo hiciere, es el caso de la fianza, el aval y la solidaridad en las obligaciones; y son reales cuando lo afectado ya al pago de una deuda no es la totalidad del patrimonio de una persona, sino uno o varios bienes determinados, como ocurre con la hipoteca, prenda y la anticresis.

Comparación con el derecho real de hipoteca.

La hipoteca puede ser definida como aquel derecho real de garantía que recae sobre un bien inmueble, para garantizar con él la efectividad del cumplimiento de una obligación dineraria contraída por el constituyente o por un tercero. En cualquier supuesto, la característica esencial de ésta garantía estriba en el hecho de que el bien hipotecado no se desplaza del poder de disponibilidad del constituyente, hasta el momento del vencimiento de la deuda (que puede no ser el del vencimiento de la hipoteca).

Las diferencias con el fideicomiso de garantía son de considerable importancia:

• La hipoteca solo puede recaer sobre determinados bienes inmuebles, en cambio el fideicomiso puede recaer también sobre bienes muebles
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• El acreedor hipotecario no adquiere el dominio del bien inmueble, y la consecuencia de ello es que ese bien sigue en el patrimonio del constituyente, por lo que sigue siendo prenda común de todos sus acreedores, por lo que cualquier otro acreedor podría solicitar que se liquidara dicho bien para cobrar su acreencia, sin perjuicio del derecho de preferencia del que va a gozar el acreedor hipotecario
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• El constituyente sigue ejerciendo la posesión del bien hipotecado
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• Para la ejecución de la garantía hay que acudir a la justician en el supuesto de incumplimiento del deudor hipotecario, ocacionándose de esta manera gastos que disminuirán el valor del bien a rematar, perjudicándose de esta manera tanto al deudor, porque no siempre verá extinguida su deuda, etc.

Comparación con el derecho real de prenda.

Podría definirse como el derecho real que afecta una cosa mueble para garantizar el cumplimiento de un determinado crédito. Según surge del mismo art. 3204 del Cód. Civ., solo puede recaer sobre bienes muebles, y a diferencia de lo que ocurre con la hipoteca, el objeto prendado se desplaza hacia el acreedor prendario, convirtiéndose éste en poseedor legítimo y viéndose privado de su uso y goce al constituyente de la prenda.

Si bien el fiduciario también detenta el carácter de poseedor del bien entregado en fiducia, la diferencia radica en que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio separado del personal del fiduciario, por lo que ni sus acreedores, ni los del fiduciante, podrían atacarlo; en cambio el bien prendado sigue formando parte del patrimonio del constituyente de la prenda, por lo que sus acreedores personales podrían solicitar la ejecución forzada del mismo, al igual que en la hipoteca, sin perjuicio del derecho de preferencia del acreedor prendario.

Comparación con las garantías personales. La fianza.

El art. 1986 del Cód. Civ. la define como un contrato por el cual una de las partes –el fiador- se hubiere obligado accesoriamente por un tercero –el deudor de la obligación afianzada- , y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria.

Se trata de un contrato consensual por el cual una persona tomará a su cargo el pago de la obligación, en el supuesto de que el deudor originario no cumpliese con la obligación convenida.

En este caso, las diferencias con el negocio fiduciario de garantía son más claras. En el fideicomiso de garantía, generalmente la obligación está respaldada por un objeto determinado –más parecido a la prenda o a la hipoteca -, en cambio en la fianza la obligación está garantizada por todos los bienes que integran el patrimonio del fiador, aunque nada impediría que en el fideicomiso de garantía se transmitiera todo el patrimonio del sujeto para respaldar la obligación, pero esa universalidad de bienes quedaría petrificada a la fecha de operada dicha transmisión, cosa que en la fianza no sucede, dado que el patrimonio del fiador se encuentra en una situación más dinámica (puede crecer o disminuir) sin pertrificarse por así decirlo.

 La fianza es un riesgo tanto para el fiador como para el acreedor, para el primero porque se puede llegar a encontrar frente a una situación de incertidumbre con respecto al monto total por el cual deberá responder, finalmente, frente al incumplimiento de la obligación principal, y para el segundo (acreedor), porque el hecho de que l garantía sea de carácter personal y afecte la totalidad del patrimonio no le confiere ningún privilegio, ni prelación, frente a los demás acreedores del fiador, de lo que se deriva que, frente a la quiebra de éste último, concurrirá con los demás acreedores comunes o quirografarios, con lo cual su expectativa de satisfacer su acreencia se verá potencialmente disminuida, sin perjuicio del derecho que tiene de solicitarle al deudor la sustitución por otro fiador solvente, conforme a lo establecido en el art. 2001 del Cód. Civ., pero hasta que ello no ocurra, el acreedor quedará ligado al fiador insolvente.

Los problemas reseñados en los párrafos precedentes, no se observan no se observan en el desenvolvimiento del fideicomiso de garantía, ya que como lo hemos mencionado, se afectan al cumplimiento obligacional determinados bienes sobre los cuales, como consecuencia del principio de separación de patrimonios (arts. 14, 15 y 16 de la ley 24.441), los acreedores del fiduciario o del fiduciante no podrán agredir.

Es frente a ciertos contratos, como la venta en cuotas de un determinado bien, o un mutuo dinerario, que el fideicomiso de garantía serían la opción más idónea.